La reforma constitucional de Jujuy debe ser derogada debido a que tiene «problemas de forma y de contenido», sostuvo la Fundación Ambiental y Recursos Naturales (FARN).
Sostiene la institución que «el gobierno de la provincia de Jujuy se dispuso a reformar su constitución provincial en un contexto caracterizado por la degradación ecológica y climática, una desigualdad social y económica creciente y una crisis de representación».
«Este proceso, que requería de una discusión amplia, plural y transparente, se llevó adelante en menos de tres semanas entre la elección de los constituyentes y la aprobación del texto el pasado 15 de junio».
Es contudente la FARN al decir que «la reforma constitucional impuesta violó los derechos de acceso a la información, la participación ciudadana y la consulta previa libre e informada a pueblos indígenas, y el acceso a la justicia. Además, no aseguró que las personas defensoras ambientales tuvieran un espacio adecuado para el ejercicio de sus derechos ni la debida protección, como lo establece el Acuerdo de Escazú».
FARN emitió un documento sobre el tema
en el que concluye que «un proceso como el que se llevó a cabo en la provincia de Jujuy nace con vicios insanables. La
violación del derecho a la consulta, que no se llevó a cabo de acuerdo a los estándares
existentes, no puede ser subsanada con algún posible arreglo posterior. En particular, se
pretende dar por zanjada la cuestión anulando dos artículos del proyecto cuando la posible afectación a pueblos y comunidades se da en todo el articulado».
«Por el contrario -continúa FARN- , debería anularse todo el proceso, derogarse la aprobación de la Constitución,
y comenzar de nuevo con procesos que permitan dar cumplimiento con los derechos
esenciales de los pueblos y comunidades indígenas, y asegure una participación amplia y democrática.
Advierte que «si tenemos en cuenta cómo queda el nuevo articulado, las personas que habitan en la provincia de Jujuy quedarían en desigualdad ante la ley y deberían realizar mayores esfuerzos que en el resto del territorio nacional para hacer valer su derecho al ambiente sano».
Damos aquí gran parte del texto:
«Una reforma constitucional de espaldas a las comunidades y al ambiente
«La reforma constitucional aprobada el pasado 15 de junio en la provincia de Jujuy representa una oportunidad perdida para profundizar la democracia, en particular cuando se cumplen 40 años de democracia ininterrumpida. Esto se debe, en primer lugar, por la forma en que se llevó
a cabo todo el proceso que impidió que las herramientas más avanzadas para discutir
democráticamente sus contenidos fueran incorporadas y violentó los derechos esenciales de los pueblos originarios, en particular, su derecho a ser consultados de manera libre previa e informada.
«Este proceso de reforma se caracterizó por la falta de transparencia, el desconocimiento de los textos en análisis, y la ausencia de consulta y de un debate amplio y plural. Todo esto atenta contra la legitimidad social que un proceso de estas características debe tener.
«Más allá de la participación ciudadana en la elección de los convencionales constituyentes, el lugar central que ocupa un proceso de esta magnitud no puede ser impuesto sobre las minorías: En efecto, existe un marco legal que busca asegurar la participación de pueblos y
comunidades indígenas en cualquier decisión administrativa o legislativa que pueda afectarlos (Art 75, inc 17 y Convenio 169 de la OIT); y la participación pública en los marcos normativos
interno e internacional, y otros procesos de toma de decisión en asuntos ambientales (Acuerdo de Escazú).
La inmediata y espontánea multiplicación de protestas en todo el territorio provincial en la que participaron distintos actores sociales, entre ellos, comunidades y pueblos indígenas, movimientos sociales, sindicales, y otros sectores de la sociedad civil, es una muestra de la disconformidad con el proceso y contenido de la reforma. La brutal represión que recibieron las manifestaciones y expresiones diversas, denunciada por organismos internacionales como la
CIDH, puso de manifiesto que procesos de esta trascendencia necesitan no solo del análisis de legalidad, sino también pasar la prueba de la legitimidad.
«En segundo lugar, esta reforma es una oportunidad perdida para profundizar la democracia en la medida que el proceso constituyente de la provincia de Jujuy no ha podido superar los desafíos que la democracia de la tercera década del siglo XXI reclama: el de contar con herramientas legales e institucionales para abordar las exigencias la crisis ecológica y
socio-económica nos presenta. Sumado a esto, ignoró los elementos fundantes que conforman la multiculturalidad, en una provincia en donde existen más de 300 comunidades perteneciente a pueblos originarios.
La propuesta de Constitución jujeña reformada consolida el modelo de democracia representativa sin integrar las herramientas que existen en la actualidad para que las personas y comunidades participen de distintas decisiones públicas más allá de las elecciones. Una
mirada de avanzada podría haber diseñado institucionalmente una democracia participativa a partir de herramientas trascendentes como las audiencias públicas, la elaboración participativa de normas, entre otras.
Solamente reuniendo amplios consensos y cumpliendo con los derechos esenciales que les corresponde a las comunidades indígenas como preexistentes a la creación de la Nación, y sus provincias, puede un proceso de reforma constitucional estar a la altura de lo que la vida democrática actual demanda.
Problemas específicos de los artículos de la reforma
Institucionalidad ambiental: Federalismo de concertación y sistema de presupuestos mínimos
de protección ambiental
En primer lugar, llama la atención la reafirmación del dominio originario sobre los recursos
naturales (art. 68) y la nula mención al sistema ambiental federal.
Aunque el último párrafo del art. 124 de la Constitución Nacional se refiere al dominio
originario que las provincias tienen sobre sus «recursos naturales», el texto aprobado por la
asamblea constituyente jujeña omite la integración del sistema de presupuestos mínimos
ambientales que establece el art. 41. Este artículo establece que “Corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. Las
provincias que regulan los bienes ambientales, tanto desde su protección como de su uso,
tienen que integrar y alinearse a los preceptos que el Congreso de la Nación ha determinado
para asegurar la vigencia de un principio central de los derechos básicos de la vida en
democracia: la igualdad ante la ley del artículo 16 de la Constitución de la Nación Argentina.
Más allá de la mención al derecho al ambiente sano, no hay mención a los distintos bienes
jurídicos que han sido ya protegidos por el Congreso Nacional. Existen ya número significativo
de leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental que aseguran que todas las
personas habitantes del territorio nacional tengan ese mínimo de protección ambiental. «El texto de la reforma constitucional tampoco hace referencia a la necesidad de protección de los
distintos bienes ambientales que forman parte de ese ambiente, ni menciona la diversidad biológica, los bosques nativos, los glaciares o ambiente periglacial, el agua, ni los humedales.
Por el contrario, en distintos trayectos del articulado, destaca la mirada economicista y
productivista de la naturaleza, sin hacer referencia explícita alguna a la necesidad de
preservarla.
La fauna, los bosques y los ríos, entre otros bienes ambientales, se encuentran protegidos y regulados para su uso por las normativas provinciales y por las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental que dicta el Congreso de la Nación. La legislación ambiental aborda
esta compleja trama de procesos físicos y biológicos con un impacto extendido más allá de los límites geográficos de una provincia a través de leyes de presupuestos mínimos, como la Ley de
Glaciares, la Ley de Gestión Ambiental de Aguas o la Ley de Bosques, entre otras. A través de estas leyes, el Congreso de la Nación fija un límite a las provincias, que deberán respetar ese
piso mínimo e inderogable de protección y solo podrán complementarlo mediante normas locales. Los humedales, por su parte, aguardan todavía una protección acorde tras una década de debate legislativo.
El ejercicio de las competencias concurrentes que la Constitución Nacional consagra en los arts. 41, 43, 75, incs. 17, 18, 19 y 30, y 125 no implica debilitar los ámbitos de actuación de ninguna órbita del gobierno. En sentido contrario, da cuenta de la interrelación, cooperación y
funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de laprotección del ambiente. Sin embargo, la Constitución jujeña reformada omite toda referencia a leyes de presupuestos mínimos dictadas por el Congreso de la Nación.
Esta situación en la práctica generará mayores dificultades a la hora de hacer valer los derechos, principios, políticas y herramientas que trae todo el sistema federal ambiental para
las personas que habiten el territorio de Jujuy, quienes tendrán que argumentar en cada caso
que existe normativa de carácter nacional e internacional en el tema y pedir la
inconstitucionalidad cuando el ordenamiento provincial disponga alguna restricción a ese
estándar superior.
Derecho al ambiente sano, daño ambiental y obligaciones derivadas
El art. 22 de la nueva Constitución jujeña establece el derecho al ambiente sano y equilibrado.
Reconoce este derecho a todos los habitantes de la provincia así como el deber de cuidarlo y protegerlo, con un enfoque intergeneracional. Sin embargo, omite mencionar el deber de las
autoridades de conservar el ambiente, la biodiversidad y el patrimonio natural y cultural.
Semejante omisión pareciera perseguir la intención de eludir la responsabilidad estatal en lo que respecta a la protección y conservación de los ecosistemas, la flora, la fauna y el paisaje.
Justamente, el art. 10 de la Constitución reformada se refiere a la responsabilidad estatal respecto de los daños sobre los bienes o derechos de los particulares. Sin embargo, nada dice sobre la responsabilidad del Estado por daños a derechos de incidencia colectiva o por daño ambiental. Esta responsabilidad debería estar contemplada ya que la misma no puede quedar limitada exclusivamente a derechos individuales.
La reforma constitucional dice que el daño ambiental genera la obligación de recomponer,
reparar e indemnizar. El daño ambiental es una competencia federal reglada por el Código Civil
y Comercial, es decir que es materia unificada, por lo cual las provincias no pueden regularlo de
manera autónoma. Más allá de esta cuestión referida a la distribución constitucional de
competencias, la cual debe ser observada en detalle en cualquier proceso constituyente, las definiciones de la reforma constitucional jujeña parecieran olvidar el paradigma vigente: la prevención del daño. La prevención es prioritaria en cuestiones ambientales en virtud de la
complejidad que implica la recomposición del ambiente una vez consumado el daño al
ambiente. En la mayoría de los casos, la recomposición no logra concretarse, dejando un daño ambiental irreversible. Con la regulación en una materia que no le compete, busca confundir y
en particular, al equiparar las posibles alternativas frente al daño (recomponer, reparar o
indemnizar) desconoce la esencia del sistema ambiental.
Por este motivo es que el sistema ambiental contiene una serie de principios y herramientas de
política y gestión ambiental que buscan evitar la generación de daños, los más destacados el
principio de prevención y el de precaución. El primero actúa ante la certeza de generación de un daño para evitarlo; el segundo obliga a actuar para la protección ambiental aún frente a la
falta de certeza científica sobre la generación de daños.
En su capítulo ambiental, la Constitución jujeña debió incorporar una herramienta de política ambiental trascendente para el análisis de riesgos y peligros ambientales como lo es la Evaluación de Impacto Ambiental. De igual manera, debió incorporar la Evaluación Ambiental Estratégica. Estas dos herramientas se encuentran presentes en la Constitución de Entre Ríos.
Sistema de áreas protegidas y conservación de la naturaleza
La Constitución jujeña garantiza el desarrollo de un sistema de áreas protegidas,
representativas de sus diversas ecorregiones (art. 22 inc. 3), aspecto que resulta positivo. De
esta manera, se le otorga rango constitucional a las mismas. Sin embargo, sería conveniente
que también hiciera alusión a asegurar que las áreas protegidas cuenten con las herramientas
necesarias (planes de manejo y gestión), capacidades y recursos para asegurar su vigencia.
Asimismo, podría integrarse mecanismos de participación de comunidades en estos procesos y
herramientas que aporten todo su conocimiento tradicional a la preservación de la naturaleza,
en diversos posibles instrumentos y esquemas de gestión territorial.
En vastos instrumentos internacionales, como el Convenio sobre Biodiversidad, se afirma el
valor de conocimiento tradicional indígena en relación con la conservación del ambiente. Esto
implica garantizar su participación activa en la toma de decisiones relacionadas con la gestión y
conservación de los bienes ambientales en sus territorios.
Por último, en términos prácticos, resulta clave que se abstenga de realizar actos contrarios a
los fines para los que se constituyen las diversas áreas. Ello teniendo en cuenta que, en la
región de las yungas jujeñas, dentro de la reserva de biosfera y Parque Nacional Calilegua, ha
operado durante décadas un yacimiento hidrocarburífero a pesar de la ilegalidad que ello
significa.
Ordenamiento ambiental del territorio
Resulta auspiciosa la declaración acerca de que el Estado provincial promueva el ordenamiento
del territorio con perspectiva ambiental y climática (art. 22 inc. 7). En armonía con estas
perspectivas, un ordenamiento territorial debería incluir un inventario de humedales de altura.
A su vez, el ordenamiento ambiental del territorio debe integrar las zonificaciones ya
contempladas por la Ley Nacional de Protección de Bosques Nativos y la Ley de Protección de
Glaciares, (cuyo bien jurídico protegido no se menciona en ningún trayecto del texto
constitucional jujeño) y asegurar la vigencia del sistema de áreas protegidas, parques
nacionales y otras áreas con reconocimiento internacional como los sitios Ramsar, entre otros.
Sumado a ello, es imprescindible que todo ordenamiento ambiental del territorio se lleve
adelante en cumplimiento de la consulta libre, previa e informada con las comunidades
indígenas, y de los derechos de acceso a la información y participación establecidos en el
Acuerdo de Escazú.
Los derechos de acceso en materia ambiental y la educación ambiental
El inciso 4º del art. 22 afirma que el derecho al ambiente incluye a la educación ambiental, al
acceso a la información pública ambiental, a la participación pública y al acceso a la justicia en
asuntos ambientales. Más allá del reconocimiento legal de estos derechos, sería propicio que la
Constitución contemplara la promoción de mecanismos y herramientas para su necesaria
implementación en la medida que el mero reconocimiento la vigencia del mismo no está
asegurada.
Hace apenas tres meses la Corte Suprema de Justicia de la Nación debió requerir a la provincia
de Jujuy información sobre proyectos de litio y borato, que fue negada por años a las
comunidades locales (“Comunidad Aborigen de Santuario de Tres Pozos y otras y otros c/
Provincia de Jujuy y Otros s/ Amparo ambiental”. Expte. 2637/2019)). Más aún, durante el 2021
comunidades indígenas de Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc y FARN presentamos
reiterados pedidos de información sobre pedimentos de litio y borato en su territorio que no
fueron respondidos adecuadamente, y nos vimos obligados, consecuentemente, a acudir al
Juzgado ambiental provincial para reclamar dicha información (“Fundación Ambiente y
Recursos Naturales (FARN) y Otros c/ Estado Provincial – Dirección Provincial de Minería –
Secretaría de Minería e Hidrocarburos”, Expte. C-197.695/22). En su sentencia, la magistrada
determinó, con base en el Acuerdo de Escazú, que la provincia no aseguró a las comunidades
un acceso efectivo a información pública ambiental -obligación estatal intensificada por la
naturaleza de las comunidades indígenas- e incumplió por lo tanto con su deber de asistencia, y
ordenó hacer entrega de la información de manera completa e integral. Sin embargo, aún
contando con una sentencia favorable, sólo fue posible obtener información parcial que no
incluye los estudios de impacto ambiental correspondientes. Como si ello fuera poco, la
provincia sigue apelando la decisión de la magistrada que hizo lugar a nuestra demanda y
continúa sin brindar la información de manera completa.
Acceso a la justicia por afectación a derechos colectivos como el ambiente sano
El art. 41 de la Constitución reformada establece la acción de amparo como herramienta
constitucional para impugnar cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad
administrativa provincial o municipal, así como de entidades o de personas privadas que
amenacen, restrinjan o impidan de una manera ilegítima el ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional o por la Constitución jujeña. Este artículo guarda
silencio sobre una cuestión medular para cualquier litigio ambiental o de incidencia colectiva:
la legitimación activa para accionar judicialmente.
La Ley General del Ambiente (Ley 25.675) establece que, para la acción de recomposición
frente al daño ambiental colectivo, gozan de legitimación el afectado, el Defensor del Pueblo y
las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, en sintonía con el texto del art. 43
de la Constitución Nacional. Asimismo, para la acción de cese del daño ambiental, la Ley
General del Ambiente otorga legitimación a «toda persona» (art. 30 LGA). Esta generosa
legitimación tiene raíz constitucional. En efecto, todos los ciudadanos no solo tenemos derecho
a vivir en un ambiente sano y sustentable sino también el deber de protegerlo. Así lo establece
la Constitución Nacional en su art. 41. Para cumplir con ese deber, necesitamos contar con una
participación ciudadana integral y una amplísima legitimación procesal.
Las fronteras de la legitimación deben ampliarse al máximo posible. Justamente, el Acuerdo de
Escazú (Ley 27.566) ha venido a consolidar esta tendencia al plantear, entre sus objetivos, el
acceso a la justicia en asuntos ambientales. El art. 8.3 inc. c de este Acuerdo regional establece
que, para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, debe existir una
«legitimación activa amplia en defensa del medio ambiente, de conformidad con la legislación
nacional». Asimismo, este Acuerdo establece que «para facilitar el acceso a la justicia del
público en asuntos ambientales, cada Parte establecerá: medidas para reducir o eliminar
barreras al ejercicio del derecho de acceso a la justicia» (art. 8.4). Una limitación de la
legitimación implica un obstáculo o barrera que lesiona el acceso a la justicia y la tutela judicial
efectiva.
Si bien no forma parte del acceso a la justicia en materia ambiental, el texto aprobado por la
Asamblea Constituyente de Jujuy plantea dos cuestiones que sí lo afectan. Por un lado, la
obligatoriedad de agotar la vía administrativa previa, que reinstaura el art. 10 y por la otra la
imposibilidad de dictar medidas cautelares contra el Estado y/o que puedan afectar a los
servicios públicos. Tales limitaciones implican barreras para el acceso a la justicia y la tutela
judicial efectiva que, en materia ambiental, resulta eminentemente cautelar.
El art. 46 de la nueva Constitución se detiene en la protección de los derechos de niños, niñas y
adolescentes. Si bien se citan diferentes derechos, la reforma constitucional desperdició la
oportunidad de poner de relieve la interdependencia que existe entre el derecho ambiental y
los derechos de la niñez teniendo en cuenta que éste es un sector de la población que presenta
una mayor vulnerabilidad frente a la contaminación y a los conflictos socio ambientales. Todos
sufrimos los efectos de un ambiente degradado pero las infancias son más vulnerables ante la
contaminación del aire, del suelo y del agua. Es por ello que requieren de una mayor
protección y defensa de sus derechos. Se trata de leer el interés superior de la niñez en clave
ambiental.
Asimismo, las comunidades son grupos vulnerables que merecen la más amplia protección
posible asegurando su acceso a la justicia y sus derechos fundamentales.
Las personas defensoras de los derechos humanos en asuntos ambientales
A pesar de no hacer referencia alguna al Acuerdo de Escazú, la nueva Constitución menciona
los tres accesos (derechos de acceso a la información pública ambiental, participación
ciudadana y acceso a la justicia en materia ambiental). Sin embargo, elude toda mención
respecto de las personas defensoras de derechos humanos en asuntos ambientales: personas,
grupos y organizaciones que tienen un rol central para la protección del ambiente para las
generaciones presentes y futuras y para el fortalecimiento de la democracia.
En este sentido, si bien el texto de la nueva constitución no parecería afectar el rol de los
defensores, la omisión de esta figura desperdicia una valiosa oportunidad de destacarlos y de
reconocer su función trascendental como guardianes del ambiente.
La incorporación de esta figura en el Acuerdo de Escazú significó el reconocimiento del papel
vital que cumplen en América Latina, considerada la región más peligrosa para defender el
ambiente, y, como corolario, se establecieron obligaciones concretas para los países con el fin
de que aseguren a los defensores poder desarrollar sus actividades en un ambiente seguro y
propicio, sin amenazas, restricciones ni inseguridad (art. 9, Acuerdo de Escazú).
En particular, se ha destacado el rol de las comunidades indígenas como defensoras de
derechos humanos en asuntos ambientales, por ser quienes están en la primera línea de
protección del territorio y del ambiente, con el que mantienen un estrecho vínculo no solo por
ser su medio de subsistencia sino por formar parte de su espiritualidad e identidad. Las
comunidades indígenas suelen ser además las más afectadas por la criminalización y la
estigmatización ante sus luchas, en protesta principalmente por el avance de actividades
extractivas.
En este contexto, teniendo en cuenta que en la provincia de Jujuy existen más de 300
comunidades indígenas pertenecientes a distintos pueblos, muchas de las cuales desde
tiempos inmemoriales llevan formas de vida armónicas con el ambiente y gracias a ello
aseguran el mantenimiento de la integridad de los ecosistemas, la provincia de Jujuy debería
incluir expresamente la figura de los defensores ambientales y establecer obligaciones
concretas que permitan tomar nota de los reclamos de las comunidades indígenas que
defienden los territorios del avance de industrias que degradan el ambiente y atenta contra la
formas tradicionales de vida, y establecer los mecanismos necesarios para protegerlas de
cualquier amenaza. A tal fin deberá asegurarse un espacio propicio para que se puedan
expresarse libremente, del modo en que les resulte adecuado, de distintas formas y de acuerdo
con su propia cultura.
La gobernanza multinivel
La Constitución reformada declara que el Estado favorece la gobernanza ambiental multinivel,
intersectorial y multidisciplinaria (art. 22 inc. 6). Es llamativa la omisión de hablar de los
diálogos de saberes e interculturales en los que gran parte de la población indígenas de la
provincia podría participar para la definición de decisiones estratégicas que hacen al devenir de
la vida política, económica, social y cultural de la provincia.
La participación de los pueblos y comunidades indígenas en la gestión de sus recursos naturales
y en la decisiones que puedan afectarles
Pese a que el artículo 50 sobre los derechos de los pueblos indígenas no fue integrado en el
texto reformado, el Acuerdo de Escazú al regular el derecho a la participación del público, en su
artículo 7, manda a que los Estados garanticen el respeto por las obligaciones nacionales e
internacionales respecto a los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales.
En este sentido, no pueden dejarse por fuera de la normativa provincial los estándares y
disposiciones establecidas en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la
Organización Internacional del Trabajo —ratificado por nuestro país por la Ley 24.071— y las
disposiciones de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, que obligan al Estado a que, previo a debatir medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectar a comunidades indígenas, se deban llevar adelante adecuados procesos
de consulta libre, previa e informada y respetar el otorgamiento del consentimiento o bien su
rechazo, así como sus derechos a la tierra y territorios.
Los estándares fijados en dichos instrumentos también advierten que el proceso de consulta
debe ser acordado con las comunidades involucradas en cada caso. En este sentido, puede
suceder que tales comunidades ya cuenten con procesos establecidos específicamente para la
consulta, y estos deben ser tenidos en cuenta a los efectos de garantizar un proceso de
consulta culturalmente adecuado. Para el caso de esta provincia, existe un protocolo
Comunitario “Kachi Yupi“ elaborado por las Comunidades de las Salinas Grandes y Laguna de
Guayatayoc en el que se determina cómo deben actuar el Estado y los particulares para
respetar los territorios indígenas y no violar el derecho indígena ante el surgimiento de
conflictos territoriales.
Esto también implica respetar sus derechos de propiedad y control sobre las tierras y bienes
ambientales, de acuerdo con sus tradiciones y sistemas de gobernanza. Esto mismo ha sido
retomado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar que el derecho de
propiedad comunitaria implica que las comunidades tengan participación efectiva, con base en
procesos adecuados de consulta que sigan pautas determinadas, en la realización, por parte
del Estado o de terceros, de actividades que puedan afectar la integridad de sus tierras y
recursos naturales. Asimismo la Corte sostuvo que el Estado debe asegurar la propiedad
efectiva de los pueblos indígenas y, por tanto, debe «(…) garantizar el derecho de los pueblos
indígenas de controlar y usar efectivamente su territorio y recursos naturales, así como de ser
propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros” (Sentencia en
el caso “Lhaka Honat”, dictada el 6 de febrero de 2020).
El derecho a la consulta es una de las herramientas para que las comunidades indígenas gocen,
de manera efectiva, del derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, que está
previsto en la Constitución Nacional (arts. 1 y 37) y en los instrumentos internacionales (art. 25,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 21, Declaración Universal de Derechos
Humanos; art. 20, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 23,
Convención Americana sobre Derechos Humanos) (Fallos Corte Suprema de Justicia de la
Nación, “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del
Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”, 8/4/2021).
Pese a la estricta relación que existe entre el acceso a la tierra y la participación y consulta
vinculada a las cuestiones sobre sus recursos naturales, la participación y consulta no se agotan
en lo que hace a temas ambientales o territoriales. Además, las comunidades tienen derecho a
fijar las prioridades de su desarrollo; esto es, mucho menos deben estar sometidas a
decisiones ya tomadas por actores gubernamentales y empresariales.
Cambio Climático
La reforma constitucional contempla la lucha contra el cambio climático como una obligación
del Estado y de los particulares (art. 70), lo cual refleja una conciencia sobre los impactos de
este fenómeno. Sin embargo,las responsabilidades que se desprenden de ese deber son muy
diferentes para el Estado y para la ciudadanía y comunidades locales. Esta distinción merece
ser señalada en el texto constitucional.
Tal como plantea el texto, es necesario adoptar medidas efectivas para adaptar y mitigar los
impactos negativos del cambio climático en el territorio de la provincia. Sin embargo,algunas
medidas concretas podrían estar contenidas en las cláusulas constitucionales pero brillan por
su ausencia, en particular, la protección de humedales altoandinos y puneños. La mención de
los efectos del cambio climático en los ríos, lagos, embalses y arroyos de la Provincia en la
reforma constitucional y la omisión deliberada de los los glaciares y ambiente periglacial -que
son reservas estratégicas de recursos hídricos- y los humedales -que son manifestaciones
hídricas que ocurren en lugares del terreno donde las características fisiográficas y climáticas
favorecen la acumulación o retención de agua superficial o subterránea en la superficie o cerca
de ella- es llamativa por la contradicción que supone.
Es crucial que en la lucha contra la crisis climática se contemple la protección de los humedales
de altura que cumplen una función vital de regulación de todas las aguas de la cuenca.
Asimismo, el enfoque climático debe presentar una mirada intergeneracional dada la estrecha
relación que existe entre los derechos de niños, niñas y adolescentes y el derecho del cambio
climático, y debe tener en cuenta los derechos de las generaciones futuras.
La Constitución jujeña no dialoga con la Ley de Presupuestos Mínimos de Adaptación y
Mitigación al Cambio Climático (Ley 27.520), con las contribuciones determinadas a nivel
nacional (NDC por sus siglas en inglés) ni con la estrategia nacional de desarrollo con bajas
emisiones de gases de efecto invernadero a largo plazo (LTS por sus siglas en inglés). No
olvidemos que el ámbito de aplicación de la Ley 27.520 es todo el país. El texto constitucional
de Jujuy vulnera particularmente el principio de prioridad que establece que las políticas de
adaptación y mitigación deberán priorizar las necesidades de los grupos sociales en
condiciones de mayor vulnerabilidad al Cambio Climático (art. 4 inc. c Ley 27.520).
Bienestar animal
Es trascendental que la nueva Constitución jujeña contemple, como lo hace, el bienestar
animal y venga a garantizar la prohibición de toda forma de maltrato o crueldad hacia los
animales. Por otra parte, la nueva Constitución también debería contemplar la protección de
otras formas de vida, a saber, la flora, los ecosistemas, y la biodiversidad. No es posible
plantear la lucha contra el cambio climático en clave constitucional sin abordar la problemática
de la crisis de defaunación o de pérdida de especies. En este orden de ideas, el texto
constitucional debe incorporar la protección de la diversidad biológica y del patrimonio natural
y cultural, entre ellos reconocer el rol que juegan los glaciares y el ambiente periglacial como
reservorios de agua dulce, los bosques nativos, los humedales y las cuencas hídricas.
Ambiente vs. desarrollo, un falso dilema
La promoción económica prevista en la reciente reforma constitucional hace referencia a “la
minería responsable, sustentable y sostenible, en especial la industrialización de minerales
críticos para la transición energética y el transporte” (art. 92 inc. 3). Sin embargo, minería y
sustentabilidad son dos palabras que son contradictorias. En el caso de los minerales críticos o
tierras raras, se trata de recursos no renovables, y que requieren de un procesamiento
complejo que exige componentes químicos, utilización de enormes cantidades de agua y que
suelen ocasionar graves daños ambientales. La regulación de los distintos bienes ambientales
se hace a lo largo del texto desde la mirada de explotación y producción, sin referencia alguna a
la preservación y gestión que contemple parámetros ecológicos, sociales y culturales.
El derecho humano al agua vs la regulación del recurso hídrico
El agua es un bien ambiental clave para la vida. El art. 95 del nuevo texto constitucional
establece el “régimen de las aguas”. Este artículo nada dice vinculado a la gestión de cuencas
como una integralidad, a la Ley de Presupuestos Mínimos de Gestión Ambiental de Aguas (Ley
25.688) ni a la gestión participativa con comunidades.
La Constitución afirma que se realizará una evaluación técnica por parte del organismo
competente, considerando la preservación de los ríos, lagos, embalses, arroyos y aguas
subterráneas de la provincia. Una vez más, los humedales altoandinos han sido excluidos de
toda idea de preservación por los constituyentes jujeños. Tampoco se mencionan a los
glaciares o ambiente periglacial, que son reservas estratégicas de recursos hídricos (Art 1, Ley
26639). Así, la Constitución deja pasar la oportunidad de introducir la Evaluación Ambiental
Estratégica como herramienta de política ambiental para analizar alternativas, impactos
acumulativos y trazar políticas públicas de largo plazo como una transición energética justa e
integral.
Los constituyentes privilegian la “eficiencia hídrica” por encima de la preservación. De esta
manera, la Constitución nace vieja pues pareciera escrita en la década de 1960: estamos en
presencia del viejo paradigma dominial del agua que se enfoca en intereses del Estado y de los
privados desconociendo el enfoque ecocéntrico o ecosistémico de las cuencas hídricas (Fallos
Corte Suprema de Justicia de la Nación “La Pampa c/Mendoza”, 1/12/2017 y “Majul, Julio c/
Puerto General Belgrano”, 11/7/2019, entre otros). Tampoco tiene en cuenta la importancia
del agua para la reproducción de la vida, cultura e identidad de comunidades y pueblos que
viven ancestralmente en armonía y cuidando el agua en la Puna en donde es especialmente
escasa.
El agua no es considerada un derecho humano en este texto constitucional a pesar de que Naciones Unidas sí lo ha hecho desde hace más de una década (Resolución 64/292 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 28/7/2010 y Observación General N° 15 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «El derecho al agua»
(artículos 11 y 12 del Pacto), noviembre 2002).
La Constitución reformada debería haber contemplado la integración de los distintos usos delagua, incluido el necesario para la resiliencia o regeneración. En este sentido, la Corte Suprema
ha explicado que es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su
funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia (Fallo Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Corrientes c/ Estado Nacional”, 11/3/2021).
A su vez, la reforma constitucional debería haber incorporado los principios pro natura y pro aqua por tratarse de coordenadas interpretativas fundamentales que establecen que en caso de duda, las controversias deberán ser resueltas de manera tal que favorezcan la protección y
conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. (…)
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